"Conflicto" by James Graham - publicado en el-Dial.com

Breves observaciones sobre la noción de “conflicto” en el derecho internacional privado moderno

Por James A. Graham
Director del Centro de Resolución de Controversias,
Facultad Libre de Derecho de Monterrey, México*
Socio, Lobo & Graham, Monterrey, México**




El derecho internacional privado es por esencia no un Volksrecht sino un Juristenrecht[1] desde los Glosadores de Bolonia con Accursius y su Cunctos populos[2], pasando por Savigny y el tomo VIII de su System des heutigen roemischen Rechts y Manzini y su discurso sobre Della nazionalità come fondamento del diritto delle genti, hasta los autores contemporáneos[3]. La fuente de la materia no es tanto la ley sino las obras académicas al ejemplo del Batiffol & Lagarde, el Dicey & Morris o los Restatements de Beale y Reese. Abriendo la puerta a varias opiniones, las contradicciones no están ausentes y varios términos no reciben la misma aceptación. En especial, aunque sea tradicional de hablar de “conflicto”, queremos demostrar que la terminología es mas que inadecuada, porque en realidad no hay ni “conflicto” de jurisdicción (I), ni “conflicto” de leyes (II).

I - ¿Conflicto? de jurisdicción

Es usual en la literatura del derecho internacional privado, hablar del conflicto de jurisdicción. Sin embargo, la terminología esta equivocada, ya que en realidad no existe ningún conflicto en el sentido que el término implica dos posiciones contrarias, entre las cuales uno debe elegir. Este no es el caso. La tarea consiste en identificar al tribunal que tiene el poder para arreglar el asunto y es todo, porque se trata de un sistema unilateral. La idea “conflictualista” proviene del hecho de que muchas veces hay varios tribunales que tienen jurisdicción al mismo tiempo y se tendría que elegir “un” tribunal. Esta visión es falsa al menos por dos razones. Primero, no hay ninguna imposibilidad lógica – y muchas veces tampoco práctica – que varios tribunales están encargados del mismo asunto al mismo tiempo. La prueba es que los Estados se esfuerzan en negociar convenciones sobre la litispendencia y la conexidad a fin de evitar esas situaciones. Segundo, un “conflicto” implicaría - y esto es la consecuencia lógica del primer argumento -, que sólo un tribunal tendría jurisdicción a exclusión de los otros. Sin embargo, este no es el caso. Una vez que un tribunal declara su jurisdicción, el juez tampoco tiene un conflicto de leyes.

II - ¿Conflicto? de Leyes

A) Rechazo del conflicto de leyes

¿La aplicación de una ley foránea quiere necesariamente decir obediencia a una soberanía extranjera? Así fue durante siglos la cuestión predominante del derecho internacional privado. Con relación al problema, la doctrina italiana del exclusivismo opinó que un orden jurídico nacional excluye el carácter jurídico de todo lo que no entra en si mismo[4]; sin embargo, tal visión es falsa. El juez puede perfectamente constar la existencia de una regla extranjera, así como de su carácter jurídico. Claro que stricto sensu, el juez no es sometido a la autoridad imperativa de la regla, pero esto no es indispensable para deducir de ella la solución del litigio, si su propia ley le manda hacerlo. Aplicar una regla substancial no es obedecer a una regla, sino hacer simplemente un silogismo en donde la mayor es constituida por el presupuesto y la menor para los hechos del caso; y toda proposición normativa, aunque fuera extranjera, puede constituir la mayor, por el orden de la lex fori. Se ve así como en realidad, el juez obedece a su ley mandándole tomar como presupuesto las disposiciones de la ley extranjera para aplicarla a los hechos del caso[5].

De la misma manera, no hay ninguna obligación para aplicar una ley extranjera. Se trata solamente de una solución práctica, permitiendo así que las relaciones jurídicas que tienen vínculos con más de un orden jurídico permanezcan de manera armoniosa. El derecho internacional privado no es un Grenzrecht teniendo por objetivo repartir las soberanías en presencia[6]. Se trata de buscar en un orden jurídico la mejor “solución” para la situación jurídica en presencia.

Ahora bien, es común hablar del “conflicto de leyes” resuelto por la “regla de conflicto”. Sin embargo, tal terminología aquí también está fuera de lugar. En efecto, no existe un conflicto de ley en la medida en que no hay dos leyes aplicables en el mismo tiempo a la misma situación jurídica, obligando al juez a elegir entre ellas. En realidad hay solamente una ley aplicable, la ley designada por el orden jurídico del juez que tiene jurisdicción. Si hay un conflicto, es conceptualmente al nivel de la elaboración legislativa. En otras palabras hay situaciones internacionales en donde potencialmente existen varias leyes que podrían aplicarse: está en el legislador de decidir cual ley es la más conveniente para regir la situación legal en cuestión: esta decisión se traduce en la elaboración de una regla dicha “de conflicto”. Por ejemplo, hay dos franceses viviendo en México y quieren casarse. ¿Sería conveniente exigir que ellos tengan que cumplir con los requisitos de capacidad previstos por la ley mexicana o sería mejor decir que ellos tengan que seguir los requisitos de su ley nacional, la ley francesa? Hay un conflicto de leyes. Está en el legislador el tomar una decisión: o va a decir que es siempre la ley mexicana, la lex fori la que se aplica, o va a decidir que los extranjeros tengan que cumplir con los requisitos de su ley nacional. Una vez así elaborada la regla “de conflicto”, el conflicto está resuelto. El juez va a seguir su regla y aplicar la ley designada. Por eso, es más lógico hablar de una regla “de designación”, no obstante que siempre es peligroso cambiar de vocabulario cuando se trata de una terminología empleada por más de 100 años. Lo retromencionado implica también un rechazo lógico del criterio de la llamada “internacionalidad”.

B – Rechazo del criterio de la internacionalidad

Lo anterior tiene por consecuencia, que es erróneo condicionar la aplicación del derecho internacional privado a una situación “internacional”. Como lo demostró el profesor Kegel, para cada aplicación de cualquier regla jurídica el derecho internacional privado interviene. En mayoría la doctrina opina que el derecho material nacional se aplica por si mismo. Estos autores apoyan una visión en tres tiempos: el derecho substancial del forum se aplica por si mismo; y el derecho substancial del forum aplicable según el derecho internacional privado; el derecho substancial extranjero aplicable según el derecho internacional privado. Sin embargo, en realidad, hay solamente dos etapas: el derecho substancial del forum aplicable según el derecho internacional privado; y el derecho substancial extranjero según el derecho internacional privado. No porque sea “normal” que el derecho mexicano se aplique a una situación plenamente interna, que el derecho internacional privado no interviene[7]. Se trata de una aplicación implícita. Y de ahí, el requisito de la internacionalidad es superfluo. Sin embargo es un hecho que la lex lata prevé criterios subjetivos y objetivos para definir la situación “internacional” en donde el derecho internacional privado interviene. ¿Cuál es por lo tanto, el valor de estos criterios con respecto al comercio electrónico, y más particularmente a las transacciones totalmente desmaterializadas y a-localizadas? Ya que en materia mercantil, la distinción entre contratos internos e internacionales perdió mucho de su valor y varios autores también reclaman la aplicación de la CVIM a los contratos internos[8], es verdad que con respecto al comercio electrónico, la distinción parece realmente inútil[9]. En nuestra opinión, en el sentido que defendamos la idea que el Internet es un nuevo espacio internacional en el sentido del derecho internacional público[10], todos los contratos virtuales tienen que ser internacionales per se[11].

Claro, que en presencia de un contrato virtual, será siempre posible teóricamente buscar criterios para calificar la internacionalidad. Pero, la carga de prueba será tan difícil que realmente no vemos una ventaja a sostener una tal posición. Así también se explica la posición de la CNUDMI que eligió en su Ley modelo sobre el Comercio Electrónico no tomar en cuenta el criterio de la internacionalidad y prever consecuentemente un régimen unitario para el intercambio de los datos. El ante-proyecto de Convención sobre la Contratación Electrónica de la CNUDMI[12] sigue el mismo camino, apoyado por la CCI[13], aunque que también prevé una variante que continua distinguiendo entre contratos internos e internacionales.

Un régimen unitario para los contratos permitirá tener una seguridad jurídica muy propicia a las inversiones. No hay razones para temer que el orden jurídico nacional quede sin defensa ante la voluntad de los operadores económicos. El argumento de Batiffol que no sería normal poder escapar a las normas imperativas nacionales eligiendo otra ley[14], no vale en la medida en que las leyes de policía aseguran el respeto de las normas fundamentales del orden jurídico nacional. Así, ¿qué importa que el vendedor americano apuntando al consumidor mexicano prevea una cláusula de electio fori en favor de los tribunales del Belice y la aplicación de la ley de Fidji, si la Ley Federal Mexicana del Consumidor destruye estas cláusulas por su carácter de norma de policía? Y si se trata de un contrato entre profesionales, la parte padeciendo un perjuicio por la no-aplicación del derecho mexicano, tiene que recordar que nemo auditur propriam turpitudinis allegans... ¡él tenía que leer el contrato dos veces antes de firmarlo[15]!


Especialmente en materia monetaria, la cristalización del debate alrededor de la internacionalidad ya perdió su impacto desde hace tiempo[16] y con la aparición de la moneda desmaterializada, no hay duda que ¡ya no hay debate[17]! Este mundo monetario es el reflejo del mundo globalizado en donde las relaciones económicas son transnacionales y no sólo nacionales[18], y en donde se puede hablar hasta de “contratos a-localizados[19]” y de procedimientos de solución de controversias “delocalizados”[20]. El derecho internacional privado tiene su raison d’être, pero a condición que su aceptación se haga de manera “post-moderna”, para retomar la expresión de Erick Jaime, y olvidarse una vez por todo de la palabra “soberanía nacional”…al menos en nuestra opinión.




* www.fldm.edu.mx.
** www.lobo-graham.com.
[1] Como lo demostro magistralmente Oppetit en su curso en la Academia de Derecho internacional de La Haya, cada profesor defiende “su” derecho internacional privado (Le droit international privé, droit savant, RCADI, 1992, T.234, 339).
[2] “Cunctos populos quos clementiae nostrae regit imperium...” (Codex 1,1,1), precisando en el brocardum de la glossa: “Argumentum quod si Bononiensis conveniatur Mutinae, non debet iudicari secundum statuta Mutinae, quibus non subest”.
[3] La epistomología del derecho internacional privado podría demostrar que de todos lados del mundo casi todas las avances legislativas o jurisprudenciales fueron y todavía son el fruto del trabajo académico.
[4] Ago, Règles générales des conflits de lois, RCADI, 1936, IV, p. 302 ; Perassi, Lezioni di diritto internazionale, T. II, 2 ed., Milano, 1957 ; Morelli, Elementi di diritto internazionale privato, Napoli, 1959.
[5] Mayer, Droit international privé, Paris, Montchrestien, 1999, # 85.
[6] Voet, Commentarius ad Pandectas, T.I, L.I, t. IV, 2. parte, de statutis, 1704, p. 30 sq ; Niboyet, Droit international privé français, T. III, Paris, 1944, # 844 ; Vareilles-Sommières, La compétence internationale de l’Etat en matière de droit privé, LGDJ, Paris, 1997, #98 y 130.
[7] “IPR ist heute nicht bloss notwendig da, es greift auch notwendig ein, sooft ein Privatrechtsatz angewandt wird. Es ergreift also auch reine Inlandstatbestaende. Z.B. ein Bauer aus Hinterwald kauft vom Nachbarn ein Kalb. Natuerlich fragt hier niemand, welches Recht andwendbar ist. Denn die Antwort versteht sich von selbst: es gilt deutsches Recht. Aber, dass ein Rechtssatz nicht bewusst wird, heisst nicht, dass er fehlt“ (Kegel, Internationales Privatrecht, Muenchen, CH Beck, 2001, #5)
[8] Por ejemplo: Heuzé, La vente internationale de marchandises, GLN Joly, Paris, 1992, #500.
[9] Graham, El derecho internacional privado del comercio electrónico, México, Themis, 2003.
[10] Graham, Der virtueller Raum, sein voelkerrechtlicher Status, JurPc, 1999, www.jurpc.de.
[11] Graham, Aspects internationaux des contrats conclus et exécutés dans l’espace virtuel, Paris, UPI, 2001, #112; Hanotiau, The Transborder Flow of Data, Applicable Law and Settlement of Disputes, International Contracts for Sale of Information Services, CCI, Paris, 1997.175, 184.
[12] A/CN.9/WG.IV/WP.95, 20/9/01. Sin embargo, durante la trigésima quinta sesión, el Comité de redacción parecio querer cambiar de opinion (A/CN.9/509, 21/3/2002, #31).
[13] Comments by the International Chamber of Commerce, UNCITRAL, A/CN.9/WG.IV/WP96, 11/12/2001, p.5.
[14] Aspects philosophiques du droit international privé, Paris, Dalloz, 1956, #30.
En el mismo sentido, el Grupo de Trabajo de la CNUDMI sobre la contratación electrónica en su 38° sesion (A/CN.9/484, # 102).
[15] ”Un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage. L’office de la loi est de nous protéger contre la fraude d’autrui, mais non de nous dispenser de faire usage de notre propre raison” (Portalis, Discours préliminaire au Code Civil, 1801)
[16] Carreau, Le système monétaire international privé (UEM et Euromarchés), RCADI, T. 274, 1998.
[17] La monnaie virtuelle: une nouvelle monnaie privée ?, CBL-J, mayo 2002, www.cyberbanking-law.de; Essai sur la monnaie virtuelle, RDI, #36, 2001 (with S. Praicheux), www.alfa-redi.org.
[18] Rigaux, Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale, RCADI, T. 1, 1989.383.
[19] Graham, Grundlegung y lex contractus en los contractos estatales, RLMA, 2001.18, www.med-arb.net.
[20] Graham, ¿Dónde se queda la legítima expectativa de los estados en los arbitrajes sobre inversión extranjera?, RMDIPC, 2004.147.