Por Maria Laura Tullio1. Hoy les voy a hablar del Derecho Internacional Privado y el Comercio Electrónico.
Para comenzar, voy a definir ambos conceptos.
En primer lugar, tenemos el Derecho Internacional Privado: que “es aquel que comprende las relaciones jurídicas que tienen un elemento, ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil, comercial o penal; es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente”.-
En tanto el Comercio Electrónico (e-commerce –contracción del término anglosajon electronic commerce), es el conjunto de transacciones comerciales y financieras realizadas por medios electrónicos (tales como el fax, el télex, los EDI -electronic data exchanges-, y la red internet). Se trata del procesamiento y la transmisión electrónica de datos, incluyendo texto, sonidos e imagen.-
Más específicamente, el comercio electrónico por internet es el sistema global que, utilizando redes informáticas y en particular Internet, permite la creación de un mercado electrónico y a distancia de todo tipo de productos, servicios, tecnologías y bienes. Incluye todas las operaciones necesarias para concretar operaciones de compra y venta, incluyendo matchig, negociación, información de referencia comercial, intercambio de documentos, acceso a la información de servicios de apoyo (aranceles, seguros, transportes, etc.) el banking de apoyo y todo en condiciones de seguridad y confidencialidad que sean necesarios.-
Las transacciones que pueden realizarse por internet son:
• Compra o locación de bienes
• Locación de servicios
• Suministro de información en línea
• Publicidad
• Juegos y apuestas
• Aprovisionamiento electrónico (e-procurement)
• Subastas electrónicas (e-auctions)
Son características del comercio electrónico por Internet:
• En él participan todo tipo de individuos, conocidos o desconocidos, ya sea personas físicas o entidades públicas o privadas.-
• El mercado relevante es potencialmente infinito (expansión ilimitada).-
• Se genera la necesidad de utilizar métodos de seguridad (firma digital).-
Asimismo el Comercio Electrónico se puede clasificar en:
• Comercio electrónico directo: es aquel en el cual tanto el pedido como el pago y el envío de los bienes intangibles o tangibles y/o servicios inclusive, se producen “on-line” (como es el caso de transacciones u operaciones vinculadas con viajes, venta de boletos - teatros, conciertos, etc.-, software, toda la rama de entretenimientos -música, juegos, apuestas-, servicio de banca, venta de inmuebles, asesoría legal, consejos de salud, temas de educación y servicios por parte del Gobierno).-
• Comercio electrónico indirecto: Consiste en adquirir bienes tangibles que necesitan luego ser enviados físicamente, utilizando para ello canales o vias tradicionales de distribución.-
Por otro lado existen distintas categorías de comercio electrónico:
1) BUSINESS TO BUSINESS (empresa - empresa): es el realizado entre una empresa y sus proveedores o clientes mayoristas que utilizan la red para ordenar y recibir pedidos, efectuar pagos, etc.-
2) BUSINESS TO CONSUMER (empresa - consumidor): es el realizado por empresas que utilizan sitios web y ofrecen todo tipo de bienes y servicios al usuario individual de internet.-
3) BUSINESS TO GOVERNMENT (empresa - administración): contempla las transacciones entre empresas y organizaciones guvernamentales.-
4) GOVERNMENT TO CITIZEN (administración - ciudadano): es la transacción comercial que se realiza entre el estado y los integrantes de la comunidad (por ejemplo para el pago de impuestos, etc.)
Como ventajas del comercio electrónico, se pueden enumerar las siguientes:
• rapidez en el medio utilizado (desaparece la intermediación entre la oferta y la demanda).-
• reducción de costos (por la disminución de los costos de publicidad y desaparición de los gastos de intermediación se logra una mejora en el precio).-
• acceso de entrada irrestricto.-
• ampliación del mercado relevante (cobertura global = las alternativas de elección se amplían con independencia del lugar de origen).-
Y como desventajas se pueden mencionar las siguientes: mayor desocupación, dificultad de identificar a las partes, riesgos de seguridad, la transacción no queda registrada y las dificultades probatorias de los negocios.-
2. Habiendo aclarado que entendemos por DIP y por Comercio Electrónico y el Comercio electrónico por internet, Uds. se preguntaran: ¿Por qué relacionamos dichos conceptos?
Para dar respuesta a este interrogante, primero se debe aclarar que el fenómeno de internet, fenómeno que trasciende las fronteras estaduales, abarca un amplio abanico de posibilidades dentro del campo jurídico y que tiene diversas aplicaciones: libertad de expresión, derechos intelectuales, derechos de autor, delitos, responsabilidad por los daños ocasionados, fiscalización tributaria, celebración de diversas transacciones internacionales, etc.
Así, Internet ha provocado, entre otras implicancias jurídicas, la aparición de una pugna entre quienes polemizan en torno de la legitimidad de los derechos estaduales de regular jurídicamente este espacio y el derecho de los usuarios de emplearlo a su libre albedrio.-
3. Entonces, el problema que se plantea es si Internet, una creación del hombre, que conecta máquinas y redes que se conectan a su vez entre si, es un área regulable, una zona donde impera el derecho, o es un espacio ajurídico.-
Es decir, cuando se habla de internet, se está ante un espacio libre, una zona liberada, de plena irresponsabilidad, un espacio de adbicación de la soberanía estadual, o bien una zona que exige de formas jurídicas, de leyes, de regulación normativa, sea de una modalidad tradicional, clásica o no. Todo esto sin ignorar que este planteo encierra otro as profundo, que consiste en saber si el derecho, nuestro derecho, el que hemos estudiado en la universidad, el que aplicamos, el que usamos, el que investigamos, es o no adecuado para captar tal objeto, la problemática vinculada con el llamado espacio cibernético, telemático, virtual.-
Entre los discursos que han aparecido en torno a INTERNET, cabe mencionar en primer término, aquel que podria denominarse tradicionalista, que considera que el Estado es el ente más apropiado para encargarse de reglar, de regular el ciberespacio. ello por cuanto, el Estado es el único que ostenta la legitimación democrática, la infraestructura así como las instituciones para hacer cumplir las reglas aún cuando ellas operen en el espacio virtual.-
Un segundo discurso, el de los ciber-separatistas, autonomistas, parte de la idea de que el ciberespacio es un espacio social separado, distinto del mundo real. Consecuentemente, quienes propugnan esta corriente de pensamientos, argumentan que las normas que existen en los derechos nacionales, no son o no deberían aplicarse en el ciberespacio. En una posición extrema, están quienes llegan a pensar que ninguna ley, ninguna regla debería regirlo (John P. Barlow). Se argumenta que INTERNET debe ser gobernado por los propios usuarios, quienes son los primeros interesados, los principalmente afectados.-
Se recurre en tal sentido, para sostener la autonomía del ciberespacio, a la validez de la LEX INFORMATICA, a la analogia de pensar que tiene el mismo origen que la LEX MERCATORIA. Sus partidarios no dudan en encontrar profundas similitudes entre las necesidades de los comerciantes que claman por la lex mercatoria y los requerimientos por los que claman quienes interactuan en INTERNET.
Esta concepción parece ignorar que el entorno cibernético donde se despliega la llamada sociedad internautica, como consecuencia de la interacción social que en ella se produce, no es inmune a controversias. Y estas controversias necesitan ser resueltas.
Se puede sostener que este discurso acerca de la separación del espacio virtual del mundo jurídico, estimula como bien dice la Dra. Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, la ciberanarquia.-
En definitiva, no me resulta difícil creer que las practicas, las conductas, las costumbres, los usos reiterados, respetados, observados por y entre quienes interactuan en la red, por ese mero hecho ostenten el sello de su juridicidad. Pensemos simplemente como algunos “usuarios” emplean la red para difundir ideologías peligrosas, ofrecer productos de venta prohibidos, comprometerse a practicar eutanasia, tráfico de menores, falsas adopciones internacionales, responsabilidad por productos informaticos defectuosos, infracciones del derecho de patentes o marcas, pedofilia, pornografia infantil, entre otros tantos delitos.-
Entonces, es preciso preguntarnos si INTERNET es un área franca, de la nada legal, de no-derecho. Si ello fuera si, se podría válidamente pensar que un acto que es ilegal, por el mero hecho de pasar por INTERNET se convierte en legal.-
Por todos los motivos antes expuestos, es mi postura el sostener que INTERNET es una zona de derecho y reafirmar la necesidad de una regulación en materia de INTERNET.
Ahora, como les decía antes, tenemos que evaluar de que manera se puede llevar a cabo una regulación en la materia. –
El espacio virtual es un ámbito con ciertas características particulares, y si bien, como hablábamos, no es extraño a la regulación jurídica, implica un gran desafío para legisladores y autoridades judiciales. Estamos ante un fenómeno que parte de la realidad y que precisa convertirse en parte del orden jurídico, del derecho. En tal sentido, podrán ser los Estados o los propios usuarios quienes deberán tomar la iniciativa en la determinación de las reglas para así contribuir a su formulación.-
En este marco, se deben realizar urgentes esfuerzos para adecuar el derecho a las nuevas circunstancias de la era actual y en este compromiso corresponde participar tanto al Derecho en general y específicamente al Derecho Internacional Privado.-
Una manera de regular el tema sería la aprobación de convenciones internacionales, con estándares mínimos, que operen como respuesta a los problemas inherentes a INTERNET .-
Otras pautas a seguir en el comercio electrónico, son las siguientes:1.- Por un lado la utilización de la firma digital en las transacciones de comercio electrónico permite seguridad en razón de la fuerza probatoria. Ya en la Argentina contamos con una ley de firma digital (Ley 25506 que adopto el principio de equivalencia funcional entre el documento escrito y el documento electrónico. Se equipara en cuanto eficacia jurídica y valor probatorio el documento electrónico con el documento escrito en soporte papel, utilizando el criterio de “equivalencia” funcional, recomendado por la ley modelo UNCITRAL, siempre y cuando el documento electrónico cumpla con los mismos requisitos que análogamente se traducen en el documento en soporte papel aunando la autenticación del generador y la integridad del contenido. La firma digital se caracteriza por tres presunciones: de autoría, de integridad y de validez . Esta en el Estado, crear los organismos de certificación y acreditación que den plena validez a la firma digital y también controlar tales organismos para garantizar la seguridad.-
2.- En cuanto al problema de la Jurisdicción competente y el derecho aplicable al comercio electrónico, prevalece en principio la voluntad de las partes. En caso de que las partes nada hayan previsto al respecto, el Juez debe examinar la relación jurídica y determinar si su legislación puede dirimir la contienda. Si ello es factible, la cuestión queda limitada a un problema interno aplicándose las normas de derecho de fondo vigentes para cualquier otro tipo de contrato. El hecho de que haya sido celebrado por medios informáticos no modifica los criterios y principios del derecho clásico (sin perjuicio de reconocer la existencia de modalidades especiales, como ser el hecho de que al juzgador, la prueba documental se le presentara en forma digital, y no en el tradicional soporte papel).-
La cuestión se complica cuando la relación jurídica tiene elementos internacionales. En esta relación opera la concurrencia de ordenamientos jurídicos que necesariamente van a tener que tomar en cuenta las reglas y principios del Derecho Internacional Privado para dirimir las contiendas.
Ahora, esto es muy común, toda vez que la informática ha generado como una de sus consecuencias más significativas la popularización de los negocios internacionales que se han extendido por todo el mundo. De hecho, muchas veces los usuarios no advierten la superación de las fronteras cuando se introducen en INTERNET, pero lo hacen imperceptible y permanentemente.-
Al respecto, una parte de la doctrina moderna pretende asignarle a la ubicación del servidor, calidad jurídica para determinar la jurisdicción competente. La critica que se le efectúa a esta postura es que considera al “servidor”, que al ser una entidad sin personería física, no puede contar con ningún atributo de la personalidad como es el domicilio. Por lo tanto otros se inclinan por la jurisdicción personal.-
Según los Principios de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, en las relaciones jurídicas electrónicas internacionales, se deben aplicar por medio de interpretación los principios y procedimientos ya existentes en el Derecho Internacional Privado.-
Y hace la siguiente distinción: a) en caso de cumplimiento de la obligación principal fuera de la red, se deberían aplicar las reglas existentes de DIP que se refieren al lugar de cumplimiento. b) en caso de cumplimiento de la obligación principal en la red: se deben aplicar las reglas del lugar en que se encuentran las partes involucradas. c) y en caso de transacciones electrónicas entre empresas, prima el principio general sobre jurisdicción y ley aplicable, es decir la autonomía de la voluntad. d) en caso de transacciones entre empresas y consumidores: se deben establecer reglas de protección a los consumidores.-
Siempre, debe considerarse la prioridad que merece el usuario o consumir, fijando jurisdicción de su domicilio para permitir el ejercicio de sus derechos.-
En cuanto a la capacidad para celebrar contratos internacionales: recurrimos a la norma de conflicto aplicable que termina el derecho que rige la capacidad de la persona. En nuestro derecho, se regula por la ley del domicilio (art. 6 y7 del Cod. Civil)
CONCLUSION:La accesibilidad y la facilidad en la realización de las transacciones electrónicas precisan de un entorno que asegure la protección de la información y brinde seguridad jurídica a los usuarios. Corresponde a los derechos estaduales encargarse de reglar, de regular el ciberespacio. Ello por cuanto, el Estado es el único que ostenta la legitimación democrática, la infraestructura así como las instituciones para hacer cumplir las reglas aún cuando ellas operen en el espacio virtual. Por ende, los juristas en general y los especialistas de Derecho Internacional Privado en particular, tendrán que asumir con seriedad, y con imaginación la responsabilidad necesaria para atender un fenómeno que ha revolucionado al mundo del comercio y de los negocios internacionales. La doctrina y la jurisprudencia tradicionales, habrán de buscar soluciones en materia de ley aplicable y de jurisdicción internacional, ya que estas áreas se encuentran en condiciones de adaptarse, adecuarse a los cambios rotundos, redefiniéndose los puntos de conexión tradicionales. Promover la solución de las disputas mediante modalidades como el arbitraje, consolidando los mecanismos de cooperación y asistencia jurídica. Y todo ello, atendiendo siempre a las modalidades particulares del comercio electrónico y específicamente del comercio electrónico por INTERNET.-
